山东毒品犯罪免死辩护律师
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连续犯实践的弊端及出路

2018年7月18日  山东毒品犯罪免死辩护律师   http://www.qddpbhls.com/
  (一)我国连续犯实践的弊端:无视规范性质的操作惯性
  一如上述,我国刑法中规定的“多次”在大多数情况下其实就是实质的数罪,但与传统的连续犯一样,却按一罪处罚。那么,这些有关“多次”的规定是一种什么性质的刑法规范呢?弄清楚这些规定的规范性质对于我们解释和适用刑法极为重要,也是我们解释刑法的题中应有之义。
  首先可以肯定的是,这些条文中的“多次”规定是一种特别规定。可是,我们知道,刑法中的特别规定有的属于注意性的规定,而有的则属于拟制性的规定。那么,这些有关“多次”的规定是注意规定还是法律拟制呢?
  注意规定是一种特别规定,它是指在刑法已作基本规定的前提下,提示司法工作人员注意、以免司法工作人员忽略的规定。它具有以下两个基本特征:其一,注意规定的设置,并不改变刑法基本规定的内容,只是对相关规定内容的重申;即使不设置注意规定,也存在相应的法律适用根据(按照基本规定处理)。其二,注意规定只具有提示性,其表述的内容与基本规定完全相同,因而不会导致将原本不符合相关基本规定的情形也按照基本规定处理。⑽
  法律拟制则不同,其特点是导致将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理,即对案件t2适用t1的法律效果。它是立法者将明知为不同者而等同视之,其特点就是导致将原本不同的行为按照相同的行为处理。就如德国学者卡尔·拉伦茨指出的,“……法定拟制的目标通常在于:将针对一构成要件(t1)所作的规定,适用于另一构成要件(t2)。”⑾
  由此可见,将刑法中的“多次”规定视为法律拟制还是注意规定,会导致完全不同的结果。因为两者存在着重大区别,其中最为主要的区别就是:注意规定的内容属于“理所当然”,因而可以“推而广之”;而法律拟制的内容并非“理所当然”,只是立法者基于特别理由才将不符合某种规定的情形赋予该规定的法律效果,因而不能“推而广之”。
  笔者认为,我国刑法中的“多次”规定属于法律拟制,而不是注意规定。因为,其一,我国刑法中规定的“多次”在大多数情况下其实就是实质的数罪,但刑法却按一罪处罚,换句话说,立法者将明知为数罪的情形却在处断上与一罪等同视之;其二,我国刑法中的“多次”规定包括传统的连续犯的犯罪形态,并且在认定条件上比连续犯更为宽松,如果认为连续犯无异是一种法的拟制(rechtliche fiktion),⑿则我国刑法中的“多次”规定也应具有相同的规范性质;其三,法律拟制是一种很重要的立法技术和方法,我国立法者是基于诉讼经济原则才将数罪按一罪处罚的,在这一点上,我国刑法中的“多次”规定与传统的连续犯制度并无二致,所谓“‘以一罪论’本身只是一种方法(立法技术),达成令国家就数罪却只有一个刑罚权的‘目的’的‘方法’。”⒀
  我国刑法中的“多次”规定在规范性质上既然属于法律拟制,则我们就没有理由将这一规定推而广之,而应严格限定在刑法分则规定的10种犯罪的范围之内。但是,反观我国的司法实务,却是另一番情景:司法人员大面积地将许多犯罪的多次行为按一罪处断,远远超出了刑法规定的10个条文所调整的范围。据笔者的不完全统计,在现行有效的刑事司法解释中,规定多次相同行为按一罪从重处理的就达到近50条。这一做法虽然大都有利于犯罪人,但却严重背离了罪刑法定原则和罪刑相适应原则,使我国刑法中的有关数罪并罚的规定部分地成为一纸废文。那么,出现这一状况的原因何在呢?笔者认为,之所以出现这种大面积推广“多次相同行为按一罪处断”的荒谬做法,是与连续犯的惯性思维分不开的。所以,也可以说,这种惯性操作虽主要是司法实践上的弊端,但理论界也难辞其咎。
  笔者曾长期在基层司法机关工作,从我办理有关案件的亲身经历来看,我国多数司法人员混淆现象层面的连续犯与制度层面的连续犯,即将连续犯与连续犯制度混为一谈。这种认识上的偏差必然导致但凡属于连续行为就无一例外地适用连续犯制度,将本来的数罪都一股脑地从一重论处。这一错误认识也必然影响他们对刑法中的“多次”规定的认识,认为既然刑法规定某些犯罪的多次行为按一罪处断,司法解释也常常做出这样的规定,其它犯罪也就想当然地予以同样处理。殊不知,刑法中的这些规定是特定情形下的拟制规定,不能盲目地推而广之予以适用。比如,像邱兴华系列杀人案一样的连续杀人案件,刑法既没有规定“多次”杀人按一个故意杀人罪从重或加重处罚,司法解释也没有作如此规定,但我们的审判实务却一直以一个故意杀人罪定案,这就是惯性操作的结果。这种惯性操作不但使本该数罪并罚的案件以一罪结案,甚至是相隔很长时间的同种犯罪也作如此处理,严重违背了罪刑相适应原则,也使得刑法有关追诉期限的规定在这类案件上根本没有适用的余地。
  (二)实践对策
  针对上述实践现状,一刀切地全面加以摒弃显然是不可行的,但妥善加以引导,以期形成我们自己的超法规的连续犯制度,则是目前切实可行的选择。为了扭转上述操作惯性的随意蔓延,克服由此产生的实践上的弊端,笔者以为应从理念和具体制度上采取如下对策:
  首先,在司法理念上,每位司法人员都应该正确认识数罪并罚与处断一罪(包括连续犯)之间的关系。理论上的所谓处断一罪,其本质是数罪,不管是在犯罪认识上,还是在犯罪评价上,都是数罪,只是在犯罪科刑上以一罪处断。因此,“依据刑法规定,数罪并罚乃为处罚犯罪之原则,数罪一罚则为处罚犯罪之例外。”⒁司法人员只要秉持“数罪并罚是原则但数罪一罚是例外”的司法理念,罪刑相适应原则常在心中,就会从根本上为扭转上述操作惯性准备好必要的思想条件。
  其次,司法审判是制度化的专业行为,除了良好的司法理念,还需在具体制度上做足文章。在如何对待数次同类行为问题上,我们应该效法德日的做法,即经由刑法理论与司法实务谨慎地发展超法规的连续犯制度,即我国刑法理论中的作为“处断一罪”的连续犯概念。换句话说,在刑法规定“多次”的10类犯罪之外,如有必要适用连续犯制度,则应在严格限制的前提下,谨慎地认定连续关系并以一罪处断,发展出适应我国司法实际的超法规的连续犯制度。这些限制条件主要包括如下方面:
  1.主观条件上的限制
  在连续犯主观要件上,一直存在着整体故意与连续故意的对立。“所谓‘整体故意’是指行为人在进行连续犯罪之第一个行为前,在主观上,对于整体连续犯罪中之各个犯罪行为即具有认识,并决意实现后续之数个触犯同一罪名的行为”,而连续故意是指“在犯罪行为后始产生再进行相同之下个行为之意思。”⒂两者的关键区别在于是否自始确定,整体故意要求行为人在进行连续行为之前就对后续的相同行为有所认识,其对连续行为的认识是自始确定的;而连续故意则要求在进行一个行为之后才产生后续相同行为的意思,其对连续行为的犯罪意思自始并不确定。为限制连续犯之适用范围,德日等国的理论与实务一般主张以整体故意作为连续关系成立的主观条件。但我国的刑法理论在连续犯的主观要件上一般要求“同一的或概括的故意”,至于这一主观条件到底是指整体故意还是连续故意,则语焉不详。为了发展适应我国司法实际的超法规的连续犯制度,笔者主张应该抛弃“同一的或概括的故意”这一模糊的说法,转而采纳“整体故意”的立场,对连续犯在主观上进行严格的限定。
  2.行为形态上的限制
  在连续犯成立条件中,对“同一罪名”的理解也存在着“罪质同一说”与“构成要件同一说”的对立,前者只要求犯罪性质的同一,哪怕是盗窃与侵占之间也会因为同为财产犯罪而有成立连续犯的可能;后者则要求只有在基本构成要件相同的情况下才能成立连续犯。为了限制连续犯的成立范围,泷川幸辰就认为,“所谓‘同一罪名’,纵令无解为同一犯罪构成要件之意,然于犯情性质上,亦应限制于基本犯与加重结果犯,普通犯与特别犯,既遂与未遂,及单独犯与共犯等之间。”⒃在对“同一罪名”的理解上,我们应采取“构成要件同一说”,以严格限制连续犯的适用范围。
  3.法益类型上的限制
  刑法保护的法益包括国家法益、社会法益和个人法益,而个人法益在性质上又可区分为个人专属法益(如人身法益)和非专属法益(如财产法益)。“在德国通说对于连续关系的适用限制,除在客观条件上加以限制外,更要求所侵害同一法益必须严格区分,其乃将法益概略区分为一身专属性法益和财产法益,同时又将一身专属性法益的侵害区分为同一人或不同人。对于行为侵害不同人之一身专属性法益的行为组合,视为排除连续关系的适用。对于非一身专属性法益的财产法益,在成立连续关系上,并不加以设限。”⒄我国也有学者主张,“对于个人专属法益的犯罪,尤其是其中法定刑较低的犯罪,宜采取同一法益说,否则难以做到罪刑相适应。例如,对于连续故意造成三个不同人轻伤的行为,宜认定为同种数罪且实行并罚。对于侵犯非专属法益的犯罪如侵犯财产罪,则宜采取同种法益说。如连续盗窃、诈骗不同被害人的财物的,可认定为连续犯,以一罪论处。”⒅笔者对此也持相同的看法以限制连续犯的存在范围,这样,对于邱兴华系列杀人案就应认定为数个故意杀人罪并实行并罚。
  4.时间跨度上的限制
  按理说,所谓连续犯肯定是就具有时空一致性的数个相同行为而言的,但在日本、台湾等地的司法实践中也出现过对于跨月经年的数个相同行为也被认定为连续犯的判例。我国一些司法解释也有这样的倾向,比如,最高院在《关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定,“一年内多次实施本解释规定的行为未经处理的,按照累计的数量、数额处罚。”这种随意扩大连续犯的做法显然是不可取的,应该在时间跨度上予以限制。笔者以为,对于作为累计数额载体的多次行为,其时间上限应为一年,超过一年的不应再累计数额以一罪论,而应认定为实质数罪并予以并罚;至于其他类型的多次行为,其时间跨度应更为严格,如果时间跨度过大,即使能肯定其整体故意的存在,笔者也不主张认定为连续犯。
  总之,只有符合上述限制条件的连续行为才可认定连续关系的存在,予以适用超法规的连续犯制度而作为“处断一罪”来处理。当然,前提条件是数个连续相同行为要首先符合连续犯的成立条件。

文章来源: 山东毒品犯罪免死辩护律师

律师:杨涛 [城阳区]

山东青凯律师事务所

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